上海婚姻律师

     　　[摘 要] 行政规章的民事法源地位与行政法对民法的规范效应，是一个问题的两个侧面。“涉民性”与“民事性”行政规章的出现，强烈地改变了民事行为传统的法律渊源结构，形成了新的民事行为生态环境。中国民事行为的路径依赖背景主要是传统的政治体制和文化哲学，但是，诸多客观社会事实也需要行政权力对传统民事关系介入。

　　[关键词]“涉民性”与“民事性”行政规章；民事行为；路径依赖；规范效应

　　在研究行政立法或在编纂民法典的过程中，行政法律规则对民事行为的实际效用一直被人们所忽视。民法典虽被寄予厚望，但在中国现有法律体制下，行政立法权的介入仍有架空民法典的可能性。民法典的独立价值与行政权介入的正当性关系，一直是私法与公法彼此博弈的一个关系侧面，尤其是具有民事法律规范性质的行政规章的出现、演化和发展，强有力地改变了民事法律关系的传统法律渊源结构。因此，我们有必要站在实证的视角，观察、描述和评价行政规章如何改变了民事法律渊源的模式和结构、行政权进入私域的正当性，以及行政国家和福利社会之下民事行为生态环境的前景。

　　一、“涉民性”与“民事性”行政规章的出现

　　从所调整的法律关系的性质和类型角度来看，行政规章可以划分出公法性质的行政规章和私法性质的行政规章。前者以设立、变更和消灭公法法律关系为目的，后者以设立、变更和消灭私法法律关系为目的。行政规章的私法性质类型，不是从行政主体视角来判断的，而是从行为类型的本质属性视角来判断的。例如，司法部的《提存规则》和《遗嘱公证细则》、铁道部的《铁路旅客运输损害赔偿规定》是纯粹的民事法律规范；民事登记如婚姻登记和产权登记行为也是一个私法调整行为、《行政许可法》已经明确将其排除。在上述类型的行政规章中，行政机关只在静态意义上才是行政管理主体，在动态意义上就其职能而言则是一种中立性的、无偏私的、普遍性的立法主体，它们并没有创设公法法律关系。可以进一步假设：同样的产权登记行为或者公证行为，如果登记或者公证的机构是类似于西方的民间机构的话，在直观意义上，是否还会认为该行为或者规范是公法性质的呢？另外，国库券发行的规则也是民法性质的。

　　行政规章可以从多种视角被解读和定义。如果从民事法源的意义上来判断，行政规章还可以分为两大类：一类是“涉民性行政规章”，另一类是“民事性行政规章”。“涉民性行政规章”是指行政权只对民事行为作嵌入式调整，即行政权嵌入私法领域，间接地调整民事行为的主体、客体和权利义务内容，此类行政规章是一个公法性质的规范，多以“管理法”的面目出现。“涉民性行政规章”的出现有一个宏大的历史背景，即国家从消极的“夜警国家”转向福利国家，私法从纯粹的私人自治转向公法化和社会化，此时，基于公共利益和他人利益的理由，行政权对传统私法优位主义进行了必要的修正。这种修正首选的方式是间接的、外围性的、嵌入式的，就是间接地调整平等主体之间的民事关系。例如，通过公法性质的行政规章，可以规定民事主体的市场准入资格，或者规定民事主体登记程序规则，或者规定民事客体的交易禁止性规则，或者规定民事义务的法定类型和界限，或者减少私人自治范围和裁量权。“涉民性行政规章”相对修正了古典的民事法律渊源学说和制度，再难以找到纯粹自由的民事行为，随着政府管制的强化，“涉民性行政规章”还在增加。有关消费者保护和环境问题的法律，都不再是纯粹私人性质的了，有关产品质量标准、环境标准的行政规章就可能给当事人带来巨大的福利或者损失，对特定物的强制报废制度已经冲蚀了敝帚自珍的习俗。“涉民性行政规章”的膨胀，标志着传统私法自治的结束，在中国，它们的范围和数量尤其庞杂。

　　“民事性行政规章”是指通过行政立法的形式直接调整平等主体之间的民事行为关系，此类行政规章中只有立法权主体是行政机关，法律规则和原则本身都是纯粹民事性质的。遗憾的是，中国民法学者并未认真对待行政规章的民事法源地位及其诸多不良现象。20世纪末期，“民事性行政规章”在中国出现了一个转折点，从最初的“民行不分”转向行政权谨慎直接进行民事立法，尤其是契约自由得到了恢复性重视。但是，仍有大量“民事性行政规章”存在，它们直接调整平等主体之间的人身和财产关系，主要表现为八个方向：一般产权、知识产权、特殊民事赔偿、劳工保护、消费者保护、家庭婚姻、契约自由、私权救济。关于特殊民事赔偿行政规章、行政法规主要有《石油地震勘探损害补偿规定》（国务院批准，能源部发布1989年）、《道路交通事故处理办法》（国务院1991年）、《港口间海上旅客运输赔偿责任限额规定》（国务院批准，交通部发布1993年）、《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》（国务院1993年）、《铁路旅客运输损害赔偿规定》（国务院批准，铁道部发布1994年）、《旅行社质量保证金赔偿暂行办法》（国家旅游局1997年）、《医疗事故处理条例》（国务院2002年）、《学生伤害事故处理办法》（教育部2002年）等。关于消费者权益的民事行政规章、行政法规主要有《关于图书发行浮动折扣的试行办法》（新闻出版署1991年）、《储蓄管理条例》（国务院1992年）、《部分商品修理更换退货责任规定》（经贸委等1995年）、《通讯工程质量事故处理暂行规定》（邮电部1996年）、《摩托车商品修理更换退货责任实施细则》（机械工业部1997年）、《农业机械产品修理、更换、退货责任规定》（国家经贸委等1998年）、《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》（建设部1998年）、《房屋建筑工程质量保修办法》（建设部2000年）、《移动电话机商品修理更换退货责任规定》（国家质检总局等2001年）、《固定电话机商品修理更换退货责任规定》（国家质检总局等2001年）、《住宅室内装饰装修管理办法》（建设部2002年）、《微型计算机商品修理更换退货责任规定》（国家质检总局等2002年）、《家用视听商品修理更换退货责任规定》（国家质检总局等2002年）、《物业管理条例》（国务院2003年）、《业主大会规程》（建设部2003年）、《城市房屋拆迁估价指导意见》（建设部2003年）、《缺陷汽车产品召回管理规定》（国家质检总局等2004年）等。

　　二、行政规章在民事纠纷中的法律适用

　　“涉民性行政规章”和“民事性行政规章”的司法地位究竟如何，并没有法律来明确界定。我国两部重要的民事基本法律「1」 和即将制定的《物权法》「2」 均未规定行政规章的民事法源地位。我国法律仅仅在《行政诉讼法》第53条中确立了“参照规章制度”和规章效力冲突时的裁决制度，至于民事诉讼究竟是“依据规章”还是“参照规章”，法律并没有直接表明，法院只是按照惯例有选择地适用了部分行政规章。但是，由于行政规章法律地位的不确定性和缺乏违宪/违法司法审查权力，适用或者不适用行政规章都难以令人信服。「3」 通过对1985年以来《最高人民法院公报》收录的“典型案例”的检索，至少可以找到32份民事判例，它们非常典型地适用了行政规章。这些判例可以折射出民事纠纷中行政规章适用问题的重要性（刑事案件中也有参照规章的「4」 ），应当引起民法学者和行政法学者的重视。司法实践告诉我们：行政规章的法律身份不仅应该得到承认，而且其功能已经在各个部门法中得到了事实上的认同。例如，在“宏隆实业有限公司与上海铁路分局何家湾站等铁路运输合同逾期货损索赔纠纷再审案”中，最高人民法院2000年终审时适用了铁道部制定的《铁路货物保价运输管理办法》、《铁路货物运输规程》和《铁路货物运输合同实施细则》；在“成路诉无锡轻工业大学教学合同纠纷案”中，法院2000年终审时适用了国家教委发布的《中外合作办学暂行规定》；在“王林祥、陈卫东诉雄都旅行社旅游合同纠纷案”中，江苏省高级人民高院2000年终审时适用了国务院制定的《旅行社管理条例》（1996年）和国家旅游局制定的《旅行社办理旅游意外责任保险暂行规定》。[1]（P256-262）

　　三、民事行为的生态环境

　　行政规章事实上的民事法源地位和司法适用，极大地改变了民事行为的外部环境，也带来了三个严重问题：契约制度被扭曲、民事权利被蚕食、形成了不健康的民事行为路径依赖。

1、扭曲的契约制度

　　契约自由是私法自治和私人自治的最好体现，契约制度应该保障契约自由，美国宪法禁止各州通过损害契约义务的法律，中国则不然。表面上看，中国契约制度已经相当完善。但是，契约规则网络的致密性恰恰剥夺了私人契约的自由性。契约自由与国家干预之间的界线自古以来也是民法学家心灵深处一直守卫着的警戒线。中国计划体制动摇了传统民法的自治地位，取消了契约自由原则，不仅仅契约成立和生效的要件是法定的，而且必须采用法定契约形式、法定契约文本，另外还需要合同监督管理制度和机关。行政机关制定了大量周详的、繁琐的契约规则，几乎泛滥成灾。「5」 “这样的法律形态难以很好地适应现代商品经济的发展。”[2]（P62）在统一《合同法》颁布前，梁慧星先生就极力主张：“为防止行政机关通过制定实施条例限制当事人合同自由，合同法不授权行政机关制定实施条例。”[3]（P52）统一《合同法》已经生效四年多了，原有的扭曲的契约制度清理得还不尽理想。在2001年《国务院决定废止的行政法规目录》中，国务院只将自己制定或者批准发布的契约制度废止或者宣布无效。但是，没有可靠信息证明部门规章和地方政府规章、地方法规中的契约制度也已经得到合法性