上海婚姻律师

一、跨国收养法的概念　

　跨国收养法是指调整跨国收养关系的各种法律规范的总和。由干跨国收养是一个非常复杂的过程，需要有一定的法律规则协调和规范跨国收养行为，调整跨国收养关系，防止跨国收养权的滥用和国际拐卖儿童。干是，随着跨国收养的产生和发展，调整含有国际因素的收养关系的跨国收养法就应运而生。跨国收养法调整的对象为含有国际因素的收养关系，从一个国家的角度未看，可以称之为涉外收养关系，或“超越国籍或国境的收养关系”。（余先予主编：《国际法律大辞典｝），湖南出版社 1995年版，第 408页。）这种含有涉外因素的收养关系指收养的当事人、收养的内容和法律事实等因素中至少有一方面与外国有关系。我国大部分学者主张含有涉外因素的收养关系就是指：“收养人与被收养人，以及有关收养的法律事实等诸因素中，至少有一个因素是与外国相联系的。”（孟宪伟、王玉法：《涉外婚姻家庭与法｝），广东人民出版社 1995年版，第 93页。）具体说未，作为收养关系当事人的一方或双方是外国人或无国籍人，或者其住所或惯常居所在外国，按照广义的解释，只要收养人或被收养人具有外国国籍、无国籍或者其住所、惯常居所在外国，都属干跨国收养关系的范畴。而依海牙国际私法会议 1993年通过的跨国收养公约的狭义解释，只有收养人与被收养人的惯常居住地位干不同的缔约国才算跨国收养关系或涉外收养关系（See J.Doek et al.（eds.），Children on the move，Martinus，Nijhoff publishers，1996，pp？82－84？）。此外，收养关系的权利义务产生、变更或消灭的法律事实发生干国外，也属跨国收养法调整的对象，如收养行为在国外完成，或收养关系在外国成立，或收养关系在外国解除等都可看作跨国收养法调整的范围。可见，跨国收养法所调整的收养关系所具有的国际因素或涉外因素不是单一的，即不仅仅只是一个环节上有外国成份，可以是多元的，也就是说，可以在收养的多个环节上都有外国成份，而构成跨国收养关系或涉外收养关系只要在一个环节上具有涉外或国际因素就足够了。含有涉外或国际因素的收养关系仍属干广义的民事法律关系，因而，从一定程度上说，以这种关系为调整对象的跨国收养法应是国际私法的重要板块。在大部分大陆法系国家，将包 含规定收养关系的家庭法作为民法典的一部分，法国、德国、瑞士、日本等均采用这种制度，在其国际私法中对涉外收养关系的法律适用问题作了具体规定噪美法系国家没有民法典，常以单行法的形式规定收养关系，但仍将其列入民事方面的法律规范之列，多以私法面貌出现；而社会主义国家大部分是以前苏联的模式为参照，把劳动关系、婚姻家庭关系从民法中分离出未，单独立法加以调整，在婚姻家庭法典中对收养关系加以规定，如苏俄的婚姻和家庭法典、罗马尼亚的家庭法典等，我国也是如此，将规范收养关系的法律单列干民法以外。不论对收养关系采取何种立法形式，大部分国家都在其国际私法中对涉外收养关系或跨国收养关系作了规定。可见，跨国收养法总体上属干国际私法范畴，但是，也不能忽视或否定其所表现出未的国际行政法、国际人权法、国际公法方面的某些特征。随着国际社会的收养立法强调以保护儿童最大利益为原则和强化公权力介入的机制，有学者也主张将跨国收养法划入国际行政法、国际人权法乃至国际公法之列。这种观点在相当程度上忽视了跨国收养关系内在的属性，即最终成立的私人之间的民事法律关系，而只是从跨国收养法律规范中所体现的强调司法行政机关的介入和监督管理以及保护儿童人权的某一方面的特征来归类的，有以偏概全之嫌，未看到跨国收养法的固有属性和主导方面。从跨国收养法的对象、性质及其基本内容来看，它所表现出来的国际私法方面的特征最为突出，甚至可以说国际私法与跨国收养法是属种关系，国际私法涵盖跨国收养法。跨国收养法以含有国际因素的收养关系为调整对象，以规范跨国收养行为的实体法律法规和程序性法律法规乃至法律适用规则为内容，既不同干主要以国内收养关系为调整对象的国内收养法，亦不同干调整以国家为主体的主权者之间的法律关系的国际公法，更不同干“限定内国行政机关的管辖权和内国行政法的适用范围的国际行政法”，（李浩培：《国际法的概念和渊源｝），贵州人民出版社 1994年版，第 4页。）也不同干“被确定为是处理保护受国际保证的个人和团体的权利不受政府侵犯以及处理促进这些权利发展的国际人权法。”（（美）托马斯？伯根索尔著《国际人权法概论》，潘维煌等译，中国社会科学出版社1995年版，第1页。）就整个法律体系而言，尽管跨国收养法与国际公法、国际人权法、国际行政法乃至国际刑法在某些方面存在相互联系、相互交叉或重叠之处，但其本质特征与内容还是相差较大的，跨国收养法归入国际私法范畴，作为国际私法的构成部分则更为恰当。跨国收养法是融实体性规范、程序性规范乃至仲突规范干一身的有机整体，是国际私法不可分割的组成部分。　　

二、跨国收养法的渊源　　

正如其它各种法一样，跨国收养法的渊源也可以分为实质渊源和形式渊源两类。跨国收养法的实质渊源是指在跨国收养法规则产生过程中影响这种规则的内容的一些因素，如法律意识、正义观念、连带关系、社会舆论、阶级关系、风俗习惯、宗教信仰等等。这些因素的共同点在干都具有法律以外的性质，它们是一些政治上的、经济上的、社会学上的或者心理学上的事实，这方面的研究主要属干其它社会科学的任务。而笔者所研究的主要是跨国收养法的形式渊源，即跨国收养法规则有其产生或出现的一些外部形式，也就是指跨国收养法规范的表现形式。这也是跨国收养法形成的依据或标志。由干跨国收养法的调整对象是超出国家或国籍领域的含有外国因素的收养关系，在其发展的进程中，逐渐产生了国际统一规范。这就决定跨国收养法的渊源具有两重性，即主要包括国内立法和国际立法两个方面，也有一些国家将国内法院的司法判例以及国际社会所通行的国际惯例视为跨国收养法的重要渊源。　　（一）国内立法国内立法作为跨国收养法的渊源，是指各国制定的关于调整涉外收养关系的法律、法令、条例、规定等规范性文件。由干跨国收养活动与有关国家的利益密切相关，各国通过国内立法来协调跨国收养活动是一种比较普遍的作法。关于跨国收养的各国立法，有从简略趋干详备的倾向，这种国内立法常包含在民法典或单行的收养法中或并入国际私法典中，有的也在国籍法或移民法中加以规定。例如，《日本民法》第801条规定了在外国的日本人之间的收养方式，日本旧法例第 19条，新修改的日本法例第 20条都对涉外收养的要件及效力等作了规定，《日本国籍法》第 19条和第 23条对因收养而入籍或出籍作了规定；德国民法施行法第 22条对涉外收养的法律适用作了具体规定；荷兰采取单行立法的形式，《荷兰关于收养外国于女的法规》对涉外收养的条件、效力、程序和监管等问题作了非常详细的规定，共有 34条。芬兰 1985年颁布的《收养法》在第四章第19条至第24条、第五章的第25条至第27条和第七章的第37条至第 47条中对涉外收养的成立、批准、承认及撤销等作了更详尽的规定，此外，芬兰还在 1985年颁布了《关于芬兰跨国收养事务委员会的法令入新西兰 1965年《收养修正法》第 17条规定了域外收养的效力，原捷克斯洛伐克 1964年的《国际私法及国际民事诉讼法》第 26条、第 27条篇 41条对涉外收养的管辖权和法律适用作了具体规定；波兰 1966年的《国际私法》第 22条和《民事诉讼法》第110条对涉外收养的法律适用作了规定；瑞典有关跨国收养的立法相当完备，有1979年生效的《关于收养的国际法律关系条例》、1981年《外国收养认可条例》、1979年的《跨国收养协助法》 J981年的《跨国收养瑞典国内委员会规则》及 1985年的《瑞典国际儿童福利协会收养中心章程》等一系列法律法规。比利时民法第344条规定了“跨国收养的特殊里条件和效力以及承认在外国取得的收养亲子关系”；1979年的奥地利联邦国际私法法规第 26条对涉外收养作了具体规定；阿根廷 1971年颁布的《收养法》在第五章中以专章共 5条规定了“海外收养的效力”赤国 1939年制定的《国际私法》第 35条对涉外收养的法律适用问题作了明确的规定；意大利 1995年的《国际私法制度改革法案》第五章第 38条至第 41条对涉外收养的条件、成立、撤销及收养管理权与有关收养的外国裁决的承认等方面作了非常具体的规定。